Le danger de l'inversion fiscale

Les risques fiscaux liés à l'établissement de votre société à l'étranger

1. Qu'est-ce que l’inversion fiscale (esterovestizione).

L'inversion fiscale (esterovestizione) est une institution juridique par laquelle l'administration italienne peut contester la résidence fiscale étrangère fictive d'une entreprise.

Le TUIR (loi de consolidation de l'impôt sur le revenu) prévoit une série de règles qui permettent à l'Agence fiscale italienne (Agenzia delle entrate) de considérer les sociétés ayant leur siège à l'étranger comme des résidents fiscaux italiens et, par conséquent, de soumettre tous les revenus qu'elles produisent à l'impôt italien, avec des aggravations évidentes en termes de pénalités, d'intérêts et de double imposition.

Par conséquent, même si le choix du lieu d'implantation de sa société est libre et incontestable, ne pas le faire peut entraîner des risques fiscaux importants.

2. La résidence fiscale d'une entreprise.

Les paramètres permettant d'identifier la résidence fiscale d'une société sont définis à l'article 73 du TUIR et dans les conventions de l'OCDE contre la double imposition, signées par l'Italie avec différents pays du monde.

En ce qui concerne le droit interne, une société est considérée comme résidente en Italie si elle a son siège social, son lieu d'administration ou son objet principal en Italie pendant la majeure partie de la période fiscale (c'est-à-dire 183 jours par an).

 Le siège social, le lieu de gestion et l'objet principal de la société sont des critères formels, ils sont donc identifiés - en premier lieu - sur la base de l'acte constitutif et des statuts de la société (et ces éléments n'admettent pas de preuve du contraire).

Une société est également présumée résidente de l'État italien (mais, cette fois, sous réserve de la preuve du contraire) si : a) elle est contrôlée par des participations, y compris indirectes, par une société ou une entité résidente en Italie ; b) son conseil d'administration est composé en majorité de résidents italiens.

Dans l'hypothèse où il existe des relations de contrôle avec des sociétés résidentes à l'étranger, il convient également de noter que, si l'État de résidence de l'entité accorde une imposition dite privilégiée (c'est-à-dire une imposition effective inférieure à la moitié de celle qui serait imposée en Italie), et que les conditions préalables énoncées à l'article 167 du TUIR sont réunies, les revenus réalisés par la société non-résidente peuvent être directement imputés aux entités de contrôle, au prorata de leur participation et indépendamment de leur encaissement effectif (ce que l'on appelle la transparence fiscale).   

D'autre part, en ce qui concerne le droit conventionnel, l'action 6 du paquet BEPS et l'article 4 du modèle de l'OCDE, afin de résoudre les conflits de résidence concernant les sociétés, identifient le lieu où se trouve le " siège de direction effective " comme étant l'État compétent pour l'imposition. 

3. Quand l’Agenzia delle Entrate peut contester la propriété étrangère d'une entreprise.

Comme on l'a vu au paragraphe précédent, pour l'administration italienne, une société, bien qu'ayant son siège dans un État étranger, peut très bien être considérée comme résidente en Italie en utilisant une série de critères de fond et de forme.

Il est donc clair que pour être certain de ne pas subir une double imposition (imposition italienne et imposition étrangère), il faut faire très attention aux choix organisationnels relatifs à la nouvelle société : (i) il est nécessaire que les statuts et l'acte constitutif n'impliquent aucun lien avec l'Italie ; (ii) il est nécessaire qu'il n'y ait pas de relations de contrôle - même indirectes - avec d'autres entités italiennes ; (iii) il est également conseillé d'évaluer la composition du conseil d'administration ainsi que le lieu où le conseil se réunit habituellement ; (iv) si l'entité est gérée (de facto ou de jure) par une seule personne physique, il est nécessaire de prêter attention au lieu où cette personne s'établit et d'où elle émet des directives pour gérer les activités de la société.  Par exemple, une société dont l'administrateur unique (et l'actionnaire unique) est officiellement inscrit à l'Aire mais qui, en fait, opère de façon permanente en Italie, en présence d'une documentation commerciale et non comptable trouvée auprès d'une société italienne, a été considérée comme étant inscrite à l'étranger (voir Comm. Trib. prov., Turin, Sec. II, 03.09.2021, n° 706).

Si, par conséquent, sur la base des critères mis en évidence ci-dessus, l'administration italienne est en mesure de constater un lien stable entre la gestion de l'entité et l'Italie, elle pourrait émettre un avis de cotisation, ramenant à l'imposition italienne tous les revenus produits par l'entité partout dans le monde. Par conséquent, l'Agenzia delle Entrate pourrait contester aux fins de l'IRES, de l'IRAP et de la TVA les déclarations omises et les impôts non déclarés plus élevés, avec l'application de lourdes pénalités. Si, par conséquent, la société a un actionnariat restreint ou qu'elle relève de l'hypothèse de transparence fiscale en vertu de l'article 167 du TUIR, l'imposition de la société pourrait conduire - comme cela arrive souvent - à une imposition en "cascade" des actionnaires, pour non-déclaration à l'IRPEF des bénéfices perçus et non déclarés, en plus, dans ce cas également, d'importantes pénalités et intérêts.

4. Comment se protéger.

La protection dans ces cas est à la fois préventive et contentieuse : une analyse minutieuse est nécessaire dans la structuration de la nouvelle société à établir à l'étranger ; en cas d'imposition, il faut se défendre devant la Commission fiscale compétente, en devant fournir la preuve (pas facile à produire) de l'activité réelle exercée à l'étranger par l'entité, ainsi que du fait que celle-ci est située dans un autre État à des fins autres que celle d'une imposition plus avantageuse. À titre subsidiaire, il faut invoquer les conventions de double imposition pour faire valoir que, même si la société peut également être considérée comme résidente en Italie, les revenus produits par la société doivent néanmoins être imposés uniquement dans l'État étranger de résidence.

Étant donné que, comme indiqué ci-dessus, certains cas juridiques n'admettent même pas la preuve du contraire, il est conseillé de consulter un professionnel chaque fois que l'on souhaite établir son entreprise dans un autre pays, afin d'éviter que l'opération n'entraîne des pertes économiques importantes au lieu des avantages fiscaux espérés.

Le cabinet d'avocats Giambrone International est un point de référence en matière de droit fiscal pour les clients résidant en Italie ou à l'étranger. Il possède une connaissance spécifique de la législation fiscale complexe et de la pratique administrative, ainsi que du droit européen et des conventions internationales contre la double imposition, nécessaire pour définir une stratégie juridique personnalisée qui protège les intérêts du contribuable, qu'il s'agisse d'une personne physique ou d'une société.

Avocat Salvatore Mistretta

Expert professionnel en droit fiscal

Conseil et protection en cas de litige pour les personnes physiques et morales

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