L'absence de reconnaissance de la filiation avec les parents adoptifs : viole-t-elle les droits de l'enfant né par gestation pour autrui ?

" La CEDH réaffirme que, d'une part, il est permis à l'État d'assurer le respect de l'intérêt général en interdisant la gestation pour autrui contre rémunération (et, en général, en empêchant les citoyens de se rendre à l'étranger pour avoir recours à la pratique de la " gestation pour autrui " interdite dans leur pays), puisqu'il n'y a pas de violation de l'article 8 de la CEDH, mais, en même temps, elle doit adopter des mesures pour limiter les conséquences négatives de cette interdiction sur la vie sociale et l'identité personnelle des mineurs qui ont le droit de maintenir des liens (et d'être certains de ces liens) avec le parent social avec lequel ils ont toujours vécu ensemble, car cela viole l'article 8 de la CEDH. "

Ces dernières années, la question a été soulevée de savoir quels droits le futur parent peut avoir. En fait, un "parent intentionnel" est celui qui n'a pas apporté son propre patrimoine génétique (gamète) pour concevoir l'enfant, mais qui a l'intention d'établir une relation familiale avec l'enfant.

En particulier, la question s'est posée de savoir si la mère d'intention peut adopter les enfants nés d'une maternité de substitution en vertu d'un contrat par lequel la mère biologique est rémunérée afin qu'elle ne s'oppose pas à l'adoption des enfants par la mère sociale, comme cela a été le cas dans l'affaire très sensible et particulière de la reconnaissance du lien de filiation : K.K. et autres c. Danemark (Rec. 2521/219) du 6 décembre 2022.

Dans cette affaire, la mère intentionnelle a demandé en vain l'adoption des enfants, mais à tous les stades et instances de la procédure, elle a été déboutée parce que la mère porteuse avait été contractée et rémunérée pour donner naissance aux enfants et s'était abstenue de s'opposer à leur adoption par la mère sociale.

La question est pertinente dans la mesure où cet arrêt va à l'encontre de l'orientation qui s'est dégagée dans notre système juridique, qui a pour objectif premier et prééminent l'intérêt supérieur de l'enfant. En ce sens, une affaire très récente portée à l'attention de la Cour suprême a réaffirmé la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant au niveau national et international, comme le stipulent les conventions internationales.

La Cour suprême part du principe que : " L'ordre public international impose la nécessité impérative de veiller à ce que l'enfant conserve le statut et les moyens de protection dont il peut valablement bénéficier en vertu du droit national applicable, en particulier le droit à la reconnaissance des liens familiaux et au maintien des relations avec la personne qui a légalement assumé la responsabilité parentale " ; La disposition selon laquelle l'enfant doit avoir des parents de sexe différent ne peut pas non plus être fondée sur l'ordre public, étant donné que notre système juridique prévoit la possibilité pour l'enfant d'avoir deux figures parentales de même sexe lorsque l'un des parents a obtenu la rectification de l'attribution du sexe avec les effets visés à l'article 4 de la loi 164 de 1982. n° 164 de 1982, art. 4 ;" (Cassation civile, Section I 21.01.22 n° 1842).

Dans ce sens, la Cour, dans un renversement du jugement des Sections civiles unies n° 12193 du 8.5.2019, qui avait affirmé le principe selon lequel une mesure étrangère qui n'a pas l'effet d'attribution du sexe, comme prévu par la loi n° 164 de 1982, art. 4, ne peut pas être reconnue dans l'ordre juridique italien. Une mesure étrangère qui confère le statut d'enfant à un enfant né à la suite d'une gestation pour autrui, dans un pays où une telle pratique est reconnue comme légale, ne peut être reconnue en Italie à l'égard du parent dit "intentionnel" (celui qui a le droit de se marier).

La Cour suprême part du principe que : " L'ordre public international impose la nécessité impérative de veiller à ce que l'enfant conserve le statut et les moyens de protection dont il peut valablement bénéficier en vertu du droit national applicable, en particulier le droit à la reconnaissance des liens familiaux et au maintien des relations avec la personne qui a légalement assumé la responsabilité parentale " ; La disposition selon laquelle l'enfant doit avoir des parents de sexe différent ne peut pas non plus être fondée sur l'ordre public, étant donné que notre système juridique prévoit la possibilité pour l'enfant d'avoir deux figures parentales de même sexe lorsque l'un des parents a obtenu la rectification de l'attribution du sexe avec les effets visés à l'article 4 de la loi 164 de 1982. n° 164 de 1982, art. 4 ;" (Cassation civile, Section I 21.01.22 n° 1842).

En ce sens, la Cour, dans un renversement du jugement des Sections civiles unies n° 12193 du 8.5.2019, qui avait affirmé le principe selon lequel une mesure étrangère qui n'a pas d'effet d'attribution du sexe, comme prévu par la loi n° 164 de 1982, art. 4, ne peut être reconnue dans l'ordre juridique italien. Une mesure étrangère qui confère la qualité d'enfant à un enfant né d'une maternité de substitution, dans un pays où cette pratique est reconnue comme légale, ne peut être reconnue en Italie à l'égard du parent dit "intentionnel" (celui qui a le droit de se marier).

Sur la base de ces principes, par ordonnance du 29 avril 2020, l'affaire a été renvoyée à la Cour constitutionnelle en se référant à un récent avis consultatif de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a déclaré, d'une part, que le droit au respect de la vie privée et familiale de l'enfant, conformément à l'article 8 de la CEDH, exige que la législation nationale prévoie la possibilité de reconnaître la relation parentale avec le parent d'intention et, que cette reconnaissance n'entraîne pas nécessairement l'obligation de transcrire l'acte de naissance étranger dans les registres de l'état civil, ce droit pouvant être protégé d'une autre manière, notamment par l'institution de l'adoption, à condition que les modalités de cette institution prévues par le droit national assurent l'efficacité et la rapidité de cette procédure, conformément à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Puisque les paramètres constitutionnels et supranationaux sont tous orientés vers la protection des intérêts de l'enfant, même s'il n'y a pas encore d'unanimité parmi les Etats du CE sur la reconnaissance de ce qu'on appelle "l'utérus à louer", il faut considérer comme incontestable l'importance primordiale de la sauvegarde de "l'intérêt supérieur" ou "l'intérêt supérieur" de l'enfant. "utérus à louer", l'importance primordiale de la sauvegarde de "l'intérêt supérieur" ou de "l'intérêt supérieur" de l'enfant doit être considérée comme indiscutable, tant est indiscutable l'intérêt de l'enfant à voir ces liens reconnus non seulement socialement mais aussi juridiquement, afin d'être identifié par la loi comme membre de cette famille ou de ce noyau d'affection composé de toutes les personnes qui en font effectivement partie ; il en est ainsi même lorsque le noyau en question est structuré autour d'un couple composé de personnes de même sexe, puisque l'orientation sexuelle du couple n'affecte pas en soi son aptitude à assumer la responsabilité parentale (Sent. n° 221 de 2019 ; Cour de cassation, première section civile, arrêt n° 12962 du 22 juin 2016 ; première section civile, arrêt n° 601 du 11 janvier 2013).