Différences dans le droit du divorce entre l'Italie, la France et la Tunisie

Applicabilité de la loi de l'État de nationalité de l'un des conjoints

Chaque année, en Italie, les procédures de séparation et de divorce deviennent de plus en plus nombreuses et, parmi les nombreux couples qui décident de mettre fin à leur relation, un bon pourcentage sont des couples étrangers, résidant en Italie, qui se sont mariés en Italie ou à l'étranger.

Ce que tous ne savent pas, c'est que, pour ces couples, il est possible de choisir si la loi italienne s'applique ou non à la procédure.

En particulier, la matière est régie par le Règlement UE n° 1259/2010 qui, à son article 5, reconnaît aux conjoints la possibilité de convenir et de choisir la loi qui régira le divorce ou la séparation de corps, en prévoyant, parmi les différentes options, la loi de l'État dont l'un des conjoints est ressortissant au moment de la conclusion de la convention (lettre c).

Il convient toutefois de noter qu'en cas d'absence de choix de la part des conjoints, la possibilité d'appliquer une loi autre que la loi italienne, sur la base de conditions différenciées, est limitée.

À la suite de ce qui a été dit et des différences importantes entre les différentes législations, ces couples peuvent toutefois envisager de choisir, comme loi régissant la fin de la relation, celle de leur pays d'origine, si cela peut répondre au mieux à leurs intérêts.

Analysons donc, à titre d'exemple, les caractéristiques des différentes procédures en Italie, en France et en Tunisie.

La discipline en droit italien

Contrairement, comme on le verra ci-dessous, à la France et à la Tunisie, en Italie il est nécessaire d'obtenir au préalable une séparation entre les époux pour pouvoir divorcer.

La séparation, qui consiste à suspendre certaines des obligations (comme celle de cohabitation et de fidélité) et certains des effets (la communion des biens) qui découlent du mariage, est une situation temporaire qui laisse aux époux le temps de choisir s'ils veulent se réconcilier ou mettre définitivement fin à leur relation conjugale en demandant le divorce.

En particulier, en Italie, il existe deux types de séparation, la séparation consensuelle et la séparation judiciaire, en fonction du caractère conjoint ou non de la demande introduite par les deux conjoints.

Les deux procédures présentent une autre différence en ce qui concerne le temps nécessaire pour obtenir un divorce.

En particulier, dans le cas d'une séparation par consentement mutuel, six mois doivent s'écouler à partir du jour où le tribunal a autorisé les conjoints à vivre séparément pour obtenir le divorce, alors que, dans le cas d'une séparation judiciaire, douze mois doivent s'écouler.

Une fois cette période écoulée, il est possible de déposer une demande de divorce, demandant ainsi la dissolution définitive du lien matrimonial, soit par consentement mutuel, soit par décision de justice, de la même manière qu'une séparation. Une fois le jugement de divorce prononcé, divers effets se produiront, tels que : la dissolution du lien matrimonial pour les mariages civils ; la cessation des effets civils pour les personnes mariées selon le rite religieux du concordat ; la perte, pour la femme, du nom de famille de son mari ; le versement éventuel d'une allocation périodique par l'un des époux à l'autre ; l'attribution du domicile familial ; en présence d'enfants mineurs, le versement d'une pension alimentaire peut être imposé ; et, enfin, la perte réciproque des droits successoraux par rapport à l'autre époux.

Discipline en vertu d'un droit européen étranger - l'expérience française

Comme nous venons de le mentionner, il est possible en France d'obtenir un divorce sans devoir nécessairement se séparer au préalable.

En effet, la séparation, qui ne peut avoir lieu que par décision judiciaire, ne dissout pas le lien du mariage mais suspend temporairement certaines obligations conjugales, comme le devoir de cohabitation des époux, et implique la dissolution de la communauté et la liquidation des biens matrimoniaux. Néanmoins, le devoir d'assistance et de fidélité, l'utilisation par la femme du nom de famille de son mari et ses droits successoraux ne sont pas affectés. En en outre, deux ans après la séparation, la décision devient automatiquement un jugement de divorce.

Les conjoints peuvent donc choisir de se séparer d'abord - et de convertir ensuite la séparation en divorce - ou de procéder directement à la demande de divorce. En particulier, en France, il existe cinq procédures pour obtenir un divorce :

• le divorce extrajudiciaire par consentement mutuel, par lequel un acte privé contresigné par les avocats est déposé chez un notaire ;
• un divorce par consentement mutuel devant le tribunal, où l'accord des époux doit être approuvé par le juge ;
• le divorce par rupture du lien conjugal, par contre, où les époux sont d'accord sur le divorce mais pas sur les conditions de celui-ci et choisissent donc le juge pour régler ces questions ;
• Le divorce pour rupture définitive du lien conjugal intervient lorsque les époux, qui n'ont pas cohabité pendant plus d'un an, demandent au tribunal de prononcer un jugement de divorce ;
• enfin, par le biais du divorce pour faute, même un seul époux peut demander le divorce au juge, qui évaluera s'il y a eu violation des devoirs et obligations du mariage.

En ce qui concerne les effets du divorce, une fois le jugement prononcé : les devoirs mutuels de fidélité, de cohabitation, d'assistance et de secours cessent ; les deux époux perdent le droit d'utiliser le nom de famille de l'autre ; le régime matrimonial cesse et, possiblement, les biens sont partagés ; un époux peut verser une prestation compensatoire à l'autre, si les conditions sont réunies.

Discipline en vertu du droit non communautaire - l'expérience tunisienne

Contrairement à l'Italie et à la France, il n'existe pas en Tunisie de possibilité pour deux époux de se séparer légalement.

C'est pour cette raison qu'en cas de rupture du mariage, le seul moyen de dissoudre le lien est le divorce, qui en Tunisie ne peut être prononcé que par un juge.

Cependant, même dans ce cas, il existe plusieurs procédures :

• le divorce par consentement mutuel, par lequel les époux déposent un recours contenant des conditions convenues, avec lesquelles ils demandent au juge de prononcer un jugement de divorce ;
• Le divorce pour cause de dommage ou de débet, quant à lui, est proposé par l'un des époux au juge, en indiquant, comme cause de la fin du mariage, le manquement de l'autre époux à ses obligations matrimoniales ;
• enfin, le divorce à la demande du mari ou de la femme, également appelé divorce sans motif, se produit lorsque l'un des conjoints décide de divorcer unilatéralement, sans avoir à se justifier et sans avoir besoin du consentement de son conjoint.

En outre, selon le code du statut personnel tunisien, le juge doit obligatoirement tenter de concilier les époux (qui doivent être physiquement présents à l'audience), et ce n'est qu'en cas d'échec qu'il peut prononcer un jugement de divorce.

Évidemment, même en Tunisie, le divorce a pour effet de dissoudre le lien du mariage et de supprimer toute pension alimentaire pour l'épouse.

À la lumière de ce qui précède, il est clair que l'applicabilité de la loi française ou de la loi tunisienne, selon le cas, peut comporter des avantages indéniables pour ceux qui vivent en Italie, notamment en termes de temps, puisqu'il n'est pas nécessaire de procéder à une séparation avant de pouvoir divorcer.

Il apparaît donc que, lorsqu'on décide d'entamer une procédure de séparation ou de divorce, il convient d'évaluer soigneusement les dispositions les plus favorables et les plus adaptées au cas concret, en tenant toujours compte de l'élément de la nationalité de l'une des parties.

Le cabinet d'avocats international Giambrone & Partners, et en particulier le département qui s'occupe du droit de la famille, présent dans toute l'Europe et également en Tunisie, aide les personnes qui souhaitent demander la séparation ou le divorce à identifier la stratégie et la législation les plus appropriées pour protéger leurs intérêts.