Choc des titans : Mark Zuckerberg contre le fisc italien

Histoire d'une fraude fiscale pour non-paiement de la TVA par le géant américain

L'affaire

Selon des informations récentes, la société Meta (société mère, entre autres, de Facebook, Instagram et Whatsapp) a fait l'objet d'une enquête du parquet de Milan pour fraude fiscale pour non-paiement de la TVA (taxe sur la valeur ajoutée) d'un montant d'environ 870 millions d'euros, à la suite d'une enquête menée par le parquet européen. Outre les activités du parquet de Milan, l'Agenzia delle Entrate (Agence des recettes) s'efforce également de recouvrer les impôts les plus élevés qui lui ont été réclamés.

Précisément, l'évasion fiscale contestée concernerait les périodes fiscales de 2015 à 2020, au cours desquelles l'entreprise de Mark Zuckerberg n'aurait pas payé la TVA pour les inscriptions d'utilisateurs sur les différentes plateformes sociales. Les conclusions du parquet européen, puis du parquet de Milan, découlent d'une interprétation "nouvelle" et plus large des règles de TVA et, en particulier, de celle relative à "l'échange de biens différents", qui mérite d'être étudiée plus en détail.

Le champ d'application de la TVA

En bref, la TVA est un impôt sur la consommation, proportionnel à la plus-value qu'un bien ou un service acquiert à la suite de chaque étape économique (valeur ajoutée), depuis la phase de production jusqu'à la phase de consommation du bien ou du service lui-même.

Sans entrer dans le détail de tous les cas spécifiques prévus par les différentes réglementations sectorielles, en règle générale, la TVA est perçue sur les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux sur le territoire de l'État dans l'exercice d'une activité commerciale ou artistique, ainsi que sur les importations effectuées par quiconque (cf. articles 1, 2 et 3 du décret présidentiel 633/1972).

Bien que la taxe en question pèse économiquement sur le consommateur final (en ce sens que, comme on le sait, la taxe figure sur la facture et est facturée à l'acheteur avec le prix du bien ou du service), le redevable de la TVA est le vendeur ou le prestataire de services qui émet la facture : l'entreprise ou le professionnel est tenu (sauf régime particulier) de faire des déclarations périodiques de TVA et de verser la taxe correspondante au Trésor public.

Pour ce qui nous intéresse ici, ce ne sont pas seulement les opérations monétaires qui sont concernées par la TVA, mais aussi les échanges (article 1522 du code civil), c'est-à-dire les relations dans lesquelles, en échange de la vente d'un bien ou de la prestation d'un service, la contrepartie s'engage à transférer la propriété d'un bien ou d'autres droits (voir l'article 11 du décret présidentiel 633/1972).

Le non-paiement de la TVA constitue non seulement une violation des obligations fiscales, mais peut également constituer l'infraction visée à l'article 10-ter du décret législatif n° 74 du 10 mars 2000, selon lequel "une peine d'emprisonnement de six mois à deux ans est imposée à quiconque ne paie pas, à la date limite de paiement de l'acompte pour la période fiscale suivante, la taxe sur la valeur ajoutée due sur la base de la déclaration annuelle, d'un montant supérieur à deux cent cinquante mille euros pour chaque période fiscale".

La thèse du procureur

Dans le cas d'espèce, la société Meta ne considérait pas l'inscription de ses utilisateurs sur ses plateformes comme imposable à la TVA, étant donné que l'opération - en soi - n'implique pas d'échange entre la société et l'utilisateur, étant donné qu'il s'agit d'une opération essentiellement gratuite.

Selon l'acte d'accusation en question, en revanche, l'inscription sur la plateforme sociale aurait impliqué un échange - bien que non explicite - entre l'entreprise émettrice du service et le consommateur qui s'inscrit au réseau social : en échange de l'accès à la plateforme, l'utilisateur donnerait en échange ses données personnelles, potentiellement sujettes au profilage et au transfert par l'entreprise, dont il tirerait donc un profit objectif.

Pour chaque enregistrement, la société de Mark Zuckerberg aurait donc dû déclarer et payer la TVA, que le ministère public a calculée sur la base des recettes publicitaires obtenues par la société au cours des années 2015 - 2020 ; d'après les données publiées par la presse, le paiement omis s'élèverait au chiffre faramineux d'environ 870 millions d'euros.

Bien qu'il n'ait pas été précisé par la presse et qu'il ne soit donc pas connu à ce jour, le raisonnement du procureur sur la quantification de la TVA due devrait se fonder sur l'article 14 du décret présidentiel n° 633/1972, c'est-à-dire sur le fait que la TVA n'a pas été payée par l'entreprise. 633/1972, c'est-à-dire sur la "valeur normale" de la prestation : lorsque le prix économique de la transaction n'est pas défini dans le contrat - c'est-à-dire lorsque le prix n'est pas raisonnable - la base imposable de la TVA est calculée sur le montant que "l'acheteur ou le preneur, au même niveau commercial que celui auquel la livraison de biens ou la prestation de services a lieu, devrait payer, dans des conditions de libre concurrence, à un fournisseur indépendant pour obtenir les biens ou les services en question au moment et au lieu de cette livraison ou de cette prestation". En d'autres termes, dans le cas présent, le taux de TVA devrait être appliqué sur la valeur que les données sensibles des utilisateurs auraient normalement dans un marché libre.

Si cette détermination n'est pas possible (ce qui semble plausible en l'espèce), une autre méthode d'évaluation de la TVA applicable est celle inhérente aux coûts de production : la valeur normale du bien ou du service est au moins égale aux coûts d'exploitation figurant au bilan qui sont inhérents à la production de ce bien ou de ce service particulier.

Premières considérations sur l'affaire

L'analyse du cas ne peut malheureusement être que superficielle à ce stade, car à ce jour les seules informations disponibles sont celles véhiculées par les différents journaux, qui se limitent à rapporter les nouvelles dans leurs parties essentielles. Cependant, il est déjà possible de tirer quelques considérations techniques sur la question, dans l'attente de données plus approfondies.

Tout d'abord, si la thèse du parquet de l'Agenzia delle Entrate était acceptée par la jurisprudence, il y aurait un novum en matière de TVA : le raisonnement serait entériné selon lequel chaque opération dans laquelle l'utilisateur fournit des données personnelles en échange d'un service gratuit, le prestataire de services serait obligé d'émettre une facture et de reverser la TVA à l'utilisateur. Cette obligation pèserait non seulement sur tous les grands fournisseurs de services numériques (Meta, Amazon, Google, etc.), mais aussi sur tous les particuliers possédant des sites de commerce électronique, des magazines et journaux en ligne, ou des blogs de toutes sortes, qui prévoient l'enregistrement des utilisateurs et se rémunèrent par la publicité. Pour les utilisateurs, des services jusqu'alors gratuits deviendraient donc essentiellement payants.

En tout état de cause, de l'avis de l'auteur, d'après ce que l'on peut déduire des informations diffusées par les agences de presse, les thèses avancées par le ministère public italien et l'administration fiscale italienne semblent quelque peu forcées : d'une part, il semble peu probable de configurer un rapport d'échange contractuel - au sens du droit civil - entre l'inscription à la plateforme et le transfert des données des utilisateurs, et d'autre part, l'affaire doit également être lue à la lumière de la directive (UE) 2019/770 et du nouveau chapitre I-bis, du titre III du code de la consommation, où la commercialisation des données personnelles est effectivement autorisée, mais dans des conditions spécifiques, et typée dans notre système seulement à partir de 2021. Ceci étant dit, il est difficile de croire que l'entreprise puisse être tenue pour coupable.

Le cabinet d'avocats Giambrone International Law Firm fournit une assistance, tant internationale que locale, en matière de fiscalité et d'impôts. Pour toute information, veuillez contacter directement notre cabinet.